Lo más innovador del fallo que permitirá al matrimonio tucumano a realizar la técnica médica de reproducción humana asistida de gestación por sustitución es que tiene carácter preventivo, es decir, es previo a que se realice la práctica y comience la gestación. Por lo general, explica la jueza Karina Lescano de Francesco, titular del Juzgado Civil en Familia de la I° Nominación, estos casos llegan a la justicia con el embarazo en curso.
“El fallo declara la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial, que establece que la maternidad está determinada por el parto. Es decir, se considera madre a la persona que pare. Pero eso sería validar una ficción porque para ser madre debe existir una voluntad procreacional, algo que no sucede en este caso en cuestión y en muchos otros similares. La persona gestante no tiene voluntad de ser madre, solamente tiene la voluntad de gestar en su cuerpo el hijo de su hermana, es decir, su sobrino. Gestar no necesariamente es ser madre”, explicó la magistrada.
De esta manera, en el fallo -al que pueden acceder solo las partes, para proteger la identidad de los causantes- se distinguen claramente la maternidad de la gestación, como instancias que no necesariamente van ligadas. “De esta manera, desde el momento en el que se implante el embrión (el material genético de los óvulos de la madre y los espermatozoides del padre) en el útero, el hijo es del matrimonio que aporta el material genético y también la voluntad procreacional”, detalló.
En estos casos, afirma la magistrada, no debe confundirse la terminología de “gestación por sustitución” con “maternidad subrogada”. “Se lo toma muchas veces como sinónimo, pero hay que ser cuidadosos. Acá la persona que gesta no subroga a su hermana ni en la voluntad ni en la función de madre, no la reemplaza. Aporta su capacidad gestacional”, distinguió.
En el momento del nacimiento, los bebés deberán ser inscriptos como hijos del matrimonio, finalizando allí la función de la persona gestante. “De esta manera se les brinda la seguridad jurídica de que el hijo que va a nacer va a ser de ellos, de los padres que tienen la voluntad de procreación”, explicó.
Otra cuestión inédita en el fallo es lo referido a las licencias laborales de las tres partes: de la persona gestante, la licencia correspondiente antes y después del parto; de la madre, a partir del momento del parto para que pueda estar con sus hijos; y al padre, la correspondiente a los padres.
La magistrada destacó también la participación de representantes del Ministerio Público Fiscal, para asegurar la voluntad concurrente de las partes; y de la Defensoría de Menores, que deja preventivamente asentado que los hijos que podrían nacer con esta técnica serán hijos del matrimonio y no de la persona gestante.