Sí, el Presidente de la Nación puede nombrar jueces por decreto, incluso para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Aunque para ello debe apelar al inciso 19 del artículo 99 de la Constitución Nacional que habla de la atribución del PEN de “llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima legislatura”.

Cuando Mauricio Macri lo hizo en diciembre de 2015 hubo críticos que sostuvieron que “empleo” no se refiere al cargo de juez, que es una categoría diferente. Sin embargo, el artículo 110 de la Constitución dice que “[lo]s jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores conservarán sus empleos mientras...”. En consecuencia, o “empleo” significa algo diferente cuando se refiere a los jueces y entonces fue equivocado lo de Macri o significa lo mismo y Macri tuvo razón.

El pasado fortalece la posibilidad. Por ejemplo, en situaciones de normalidad institucional ministros de la Corte por decreto fueron Luis Varela (1889) y Abel Bazán (1890), nombrados por Miguel Juárez Celman; Benjamín Paz (1892), por Carlos Pellegrini; y Dámaso Palacio (1910), por José Figueroa Alcorta. La Corte tomó en cada caso los juramentos correspondientes aceptando la constitucionalidad de los decretos y luego el Senado en cada ocasión ratificó los pliegos. Ahora bien, según los entendidos que la vacante ocurra durante el receso o que venga de antes y continúe durante el receso es indiferente. Lo importante es que el tribunal no quede desatendido. Así, Javier Milei estará habilitado a llenar vacantes desde el 1 de diciembre y hasta el 28 de febrero.

Las consecuencias de ese acto legal, si ocurriera, son otra historia. Primero está la misma objeción que en 2015: ¿es conveniente? ¿No sería mejor seguir el camino más lento pero menos discutible de la propuesta al Senado y luego la ratificación? Tal vez. Pero téngase en cuenta que mientras tanto habrá sólo tres ministros en la Corte. Además, nada asegura un tránsito calmo por la Cámara Alta. En consecuencia, se trata de una Corte completa pero incómoda con dos de sus miembros legales pero por decreto versus una Corte al filo del quórum a la que habría que completar con conjueces según el caso, lo que tampoco es la mayor de las expresiones de estabilidad jurídica.

Segundo, el conflicto político. El bloque peronista del Senado amenazó con rechazar los decretos. No puede hacerlo entre el 1 de diciembre de 2024 y el 28 de febrero de 2025, pero después sí. ¿Por qué? Porque durante el receso sólo hay sesiones extraordinarias y sólo se tratan los temas que el Presidente de la Nación indica. Pero luego las cosas cambian. El nombramiento en comisión de un juez no es independiente del tratamiento del pliego con la propuesta de nombramiento enviada al Senado. Se designan jueces en comisión en paralelo al pliego para que no quede desatendido el servicio de justicia hasta que el Senado pueda sesionar para discutir la propuesta. Por lo tanto el PJ podría neutralizar el decreto al rechazar el pliego. Un juez nombrado en diciembre tiene tranquilidad sólo hasta marzo. Que los nombramientos por decreto sean hasta el fin de noviembre (el fin de la próxima legislatura) no significa duración fija sino duración máxima porque es el plazo de trabajo del Senado. Por cierto, la alternativa de que Milei firme los decretos y no gire luego las propuestas para que no las rechacen no es viable. Sería violar la Constitución y viciaría los nombramientos.

¿Y si caen los jueces, qué? La amenaza del nombramiento continuo en comisión cada vez que el bloque peronista rechace las propuestas, además del atentado que representaría semejante boicot institucional por los senadores, sería forzar la Constitución. Como el Senado estaría en condiciones de funcionar no habría justificación para más decretos. Salvo que el gobierno acuda a una de las interpretaciones jurisprudenciales para validar un DNU que señala que la imposibilidad del Congreso para sesionar (condición constitucional) equivale a que el cuerpo no pueda resolver a tiempo para enfrentar una crisis. ¿El Senado puede reunirse? Sí. ¿Demorará un tiempo prudencial en llenar una vacante que implica ciudadanos desatendidos? No.

Entonces, sale decreto.

Tercera consecuencia, el prestigio institucional. No se trata de la variabilidad de la justicia, riesgo que se observa si las designaciones pasan a ser cada vez más por actos discrecionales y menos por consensuales. Cortes nombradas con todo el ritual han tomado posiciones que luego fueron desmentidas por sus mismos integrantes un par de años después. En realidad el problema sería la demostración de la incapacidad de acordar para sostener la marcha del marco institucional formal. Es decir, la disonancia entre instituciones formales e informales. Qué visión, qué interpretación se tenga de las reglas contenidas en un texto es muy importante. Pero casi igual de importante es que haya una visión ampliamente compartida.

El tironeo entre decretos y rechazos mostraría la falta de madurez de los dirigentes argentinos y con ello lo poco sostenible de las reformas impulsadas por Javier Milei. La puja no sería gratis porque no ayudaría a crear confianza para atraer inversionistas. Tal vez el peronismo lo sepa y por eso la amenaza, que sería más bien una extorsión: o se impulsa una Justicia aceptable para los K o se boicotea la economía con dosis de conflicto institucional.

No debería extrañar. La decadencia de Argentina tiene raíces institucionales. La calidad de los dirigentes en lo intelectual y en lo ético influye, pero tal vez lo peor haya sido la falta de adhesión a los criterios republicanos para organizar el orden público. Y ese defecto sigue presente.