Por Daniel Moeremans
Sprof. Contratos - Facultat de Derecho - UNT
Por servicios públicos domiciliarios se entiende aquellos que además de ser prestados en condiciones de generalidad, continuidad, uniformidad y regularidad, llegan a los domicilios por medio de conexiones que requieren instalaciones o artefactos específicos. Un elemento tipificante, es que el precio se fija a través de una tarifa determinada normalmente por el concedente y que el consumo se mide en la generalidad de los casos con instrumentos o unidades de medición. Se trata de los servicios de luz, gas, sanitario (agua y cloaca) y telefonía pública.
El usuario de los servicios públicos domiciliarios se encuentra amparado por un sistema normativo tripartito, coexistiendo disposiciones de carácter constitucional, legal y reglamentario.
Marco Constitucional
En el orden Constitucional el art. 42 de la constitución nacional reformada establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.
Tal como enseña Bidart Campos (Bidart Campos German, Manual de la Constitución Reformada, T. II, Editorial Ediar, pg. 98) tanto los derechos plasmados en el art. 42 de la C.N., cuanto en el art. 41 han sido denominados por la doctrina y cronológicamente como de tercera generación y presentan entre otros los siguientes rasgos: “a) A más de la titularidad personal e individual, alojan una dimensión colectiva y trans-individual que los afilia a la categoría de los intereses difusos, o de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43; b) exhiben una intersección –sobre todo en cuanto a su desarrollo reglamentario- entre el derecho público y el derecho privado; c) se relacionan con muchísimos otros derechos, como el derecho a la seguridad, a la calidad de vida, a la igualdad de oportunidades y de trato; a la educación; a la información; a la libertad de expresión; a comerciar y ejercer industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la salud; a la vida; al desarrollo, a no sufrir daño; a la reparación del daño; a la integridad; a la libertad de contratar, a reunirse; al tráfico negocial leal, etc.” Los derechos reconocidos en el art. 42 de la Constitución tienen su antecedente, aunque con variantes el art. 51 de la Constitución española de 1978, las disposiciones incorporadas en el nuevo derecho público provincial elaborado a partir de 1986, y las Directrices de la ONU para la Protección al Consumidor aprobado por la Asamblea General de Naciones Unidas. Según señala Suarez (Suarez, Enrique L, Reflexiones Preliminares sobre los servicios Públicos Domiciliarios, en Comentarios al Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, Homenaje a Rubén S. Stiglitz, Directores Fulvio G. Sanatarelli y Demetrio Alejandro Chamatrópulos, Thompson Reuters, La Ley, CABA, 2019, pg. 484), en el Acápite 5 de la Directriz K (medidas relativas a ámbitos específicos), punto 77 (servicios Públicos) hace hincapié en la promoción de los Estados del acceso universal a los servicios públicos y el poder formular, mantener y/o reforzar políticas nacionales para mejorar las normas y leyes relativas a la prestación de servicios, la información del consumidor, los depósitos de garantía y el pago por anticipado del servicio, los recargos por demora en el pago, la cesación y el restablecimiento de un servicio, el establecimiento de planes de pago y la solución de controversias entre los consumidores y los proveedores de servicios públicos, teniendo en cuenta las necesidades de los consumidores en situación vulnerable y de desventaja. En el ámbito del Mercosur, el 15 de diciembre de 2000, los presidentes de los Estados Parte reunidos en Florianópolis, Brasil, aprobaron la Declaración de Derechos Fundamentales de los Consumidores del Mercosur. Allí puede leerse: “…c. a la provisión de servicios –tanto los públicos como los privados- y productos en condiciones adecuadas y seguras, d. el acceso al consumo con libertad de elección, sin discriminaciones ni arbitrariedades; e. a la efectiva prevención y reparación por daños patrimoniales y extramatrimoniales al consumidor y la sanción a los responsables, f. a la educación para el consumo y al fomento en el Mercosur del desarrollo de entidades que tengan por objeto la defensa del consumidor, g. a la información suficiente, clara y veraz, h. a la protección contra la publicidad no permitida, conforme la legislación vigente en cada Estado Parte, de productos y servicios, i. a la protección contra prácticas abusivas y métodos coercitivos o desleales, j. a la protección contra cláusulas contractuales abusivas, conforme la legislación vigente en cada estado Parte, k. a la facilitación del acceso a los órganos judiciales, administrativos y a medios alternativos de solución de conflictos, mediante procedimientos ágiles y eficaces, para la protección de los intereses individuales y difusos de los consumidores”.
Marco Infraconstitucional
a. Ley 24240 t.o. y leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial
La Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC) ampara al usuario de los servicios públicos domiciliarios en forma específica o particular en su capítulo VI. Tal como ha sido afirmado por la jurisprudencia “…La relación entre el usuario presuntamente afectado y quien presta en forma profesional un servicio público deben enmarcarse en las previsiones de dicho plexo normativo (ley 24240), debiendo resaltarse que los usuarios de servicios públicos domiciliarios son los más necesitados de protección, pues el acceso al consumo de servicios públicos es el primer derecho de los ciudadanos-usuarios, en cuanto imprescindibles para el desenvolvimiento de una vida digna….” (Parody Alejandro A. c. Telefónica de Argentina S.A., Juzgado Civil y Comercia. Nº 3, Quilmas, diciembre 29-997, en La Ley Buenos Aires- 1998, pg. 448. Con comentario de Gabriel Stiglitz y Guillermo Solsona titulado “Un caso de aplicación de la ley 24240 en la defensa de los usuarios de servicios públicos domiciliarios”.)También por remisión de la LDC (art. 3°) se aplican las leyes 25156 de Defensa de la Competencia (cuyo interés tutelado es el interés económico general, e indirectamente los derechos de los usuarios) y la ley 22.802 de lealtad Comercial. Cabe acotar que el Anteproyecto de ley de defensa de los consumidores incluyó también en Título III a los usuarios de servicios públicos domiciliario en los arts. 97 a 106.
Marcos regulatorios
Los marcos regulatorios son los instrumentos legales y reglamentarios de cada uno de los servicios públicos privatizados, que en general se componen de leyes o reglamento general que sistematiza la actividad y los elaborados a partir de los primeros, tales como los contratos de concesión o licencia y reglamentos de ejecución o de integración elaborados por la autoridad concedente o por los entes reguladores creados a resulta de las privatizaciones, o con posterioridad, los cuales son nacionales o provinciales.
En el caso de la energía eléctrica rige en el ámbito nacional la ley 24.065 (Publicada en el Boletín Oficial en fecha 16/1/1992) estableciendo como autoridad de aplicación al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y en ámbito provincial el contrato de concesión y las regulaciones dictadas por el Ersept.
Protección a los usuarios
La Ley de Defensa del Consumidor regula en los arts. 25 y siguientes específicamente lo atinente a la defensa de los usuarios de servicios públicos domiciliarios. De esta manera tal como lo señala el autor antes citado Suarez a la protección “básica” que, como supuesto de “discriminación positiva” le brinda el orden jurídico a los usuarios y consumidores, en razón de su ineludible debilidad, en virtud de su hipo suficiencia, su subordinación estructural y su deficiente poder de negociación, se suma la “cautividad” del usuario, al carecer éste de libertad de elección del prestador del servicio público domicilio, atento al área de prestación delimitada en cada contrato de concesión o licencia en favor de los adjudicatarios, asignada con exclusividad zonal. De esta manera, el hecho de que el servicio se preste en forma monopólica agrava el grado de fragilidad y debilidad en que se encuentra el usuario frente al proveedor, revistiendo aquél el carácter de hiper-vulnerable, por revestir más de un grado de vulnerabilidad.
Es por lo brevemente expuesto que toda voluntad política de hacer un seguimiento del cumplimiento de la normativa vigente, se debe extender no solo al contrato de concesión y las normas sectoriales dictadas por la autoridad de regulación local, sino también si la actuación de la empresa prestataria es constitucionalmente conforme, como así también a los principios establecidos en la normativa infra-constitucional, es especial si se condice con el deber de dispensar un trato digno y equitativo y si se resguardan los derechos de los usuarios a contar con un servicio que garantice la generalidad, continuidad, uniformidad y regularidad de los servicios.