Por Marcelo Aguaysol
10 Junio 2022
Los casos más resonantes de divorcios entre celebrities internacionales, el que actualmente resuena en los medios entre Shakira y Piqué o como el que en 2019 protagonizaban Jeff y MacKenzie Bezos, o los de Bill y Melinda Gates y el de Elon Musk y Grimes, ambos en 2021, pusieron en agenda y le dieron popularidad global a la cuestión de los contratos prenupciales o pre nup, como también se los conoce.
En la Argentina, estos acuerdos son legalmente posibles desde 2015, con las modificaciones introducidas al régimen matrimonial en el actual Código Civil y Comercial (CCyC). Desde entonces, sobre todo entre personalidades, están siendo utilizados.
Según el abogado Martín Litwak, especializado en planificación patrimonial, a partir de los cambios en el CCyC se puede decir que en el país conceptualmente existe el prenup porque una persona puede firmar un acuerdo sobre cuestiones patrimoniales con su futura pareja “pero es algo que se limita solamente a dos temas: a identificar qué activos son propios de cada uno y a elegir uno de los dos regímenes que en la Argentina existen hoy, el de ganancialidad o comunidad de bienes o el de separación de bienes”.
En el de comunidad, los esposos unifican su patrimonio formando uno “conyugal” que se caracterizará por la “ganancialidad” de los bienes, lo cual otorgará derechos por igual a ambos sobre los bienes que formen dicha masa ganancial. En cambio, en el régimen de separación cada cónyuge mantiene la propiedad de los bienes anteriores al matrimonio y de los que adquiere durante el mismo; administra, goza y dispone de ellos libremente y, consecuentemente con ello, es el único que responde por las deudas que contrae.
Estas llamadas "convenciones matrimoniales", parecidas pero, por sus limitaciones, no iguales a los pre nup que se conocieron de famosos de otros países, deben hacerse antes del matrimonio mediante escritura pública y de la misma manera pueden modificarse una vez al año.
Los acuerdos postnupciales o postmatrimoniales, en cambio, son los que se redactan durante el matrimonio para determinar y proteger los activos, derechos patrimoniales y algunas otras cuestiones en caso de ruptura del matrimonio e incluso pueden celebrarse luego de ella. En general -señala Litwak- la validez de un acuerdo postnupcial recibe el mismo tratamiento que un acuerdo prematrimonial: debe realizarse por escrito, no debe mediar coacción ni ningún tipo de amenaza y debe ser justo y equitativo para ambas partes.
Aunque en ascenso desde que las habilitó el nuevo código, la opción de la separación de bienes es aún muy incipiente en el país.
Los últimos datos disponibles difundidos por el Registro del Estado Civil y la Capacidad de las Personas porteño indica que solo el 20% tomo esa alternativa en 2019, un porcentaje bajo pero que igual ya duplicaba al 10% que así lo había hecho en 2010. Como también se puede optar después de casarse, estas cifras no incluyen a quienes se fueron sumando con el matrimonio ya constituido.
La supremacía del régimen ganancial se explica por varios motivos: "Primero porque es un fenómeno muy reciente, son siete años contra 200 de una práctica contraria, al punto que durante la mayor parte de tiempo de vigencia del código civil original ni siquiera había divorcio, el régimen era solo ganancial y hasta 1968 era ganancial bajo administración del marido", aclara Litwak.
"Además -amplía- es el que rige por default, es decir que es el que se aplica cuando la pareja no formaliza su opción, pero fundamentalmente es porque, en general, el régimen de división de bienes se justifica más cuando estamos ante una situación de segundas o terceras tercera nupcias o hay un gran desbalance entre la situación patrimonial de uno y otro o existe una actividad riesgosa de uno de los cónyuges que puede generar demandas y perjuicios al otro", puntualiza el experto.
Litwak también es consciente de que a todo esto se suma una tendencia cultural a no abordar cuestiones de planificación patrimonial en la Argentina, "donde probablemente tampoco ni lo pregunte el juez" y como además "la mayoría de los matrimonios son de primeras nupcias de gente joven con pocos activos tampoco hay una práctica donde necesitamos tanto hacerlo".
Según el abogado, aun con todas las restricciones que persisten, el hecho de que a partir de 2015 se pueda optar entre un régimen u otro es un cambio fundamental porque, si se lo llega a conocer, por lo menos plantea y dispara el debate entre dos cónyuges acerca de si tomar o no esta clase de decisiones.
"Con el tiempo las opciones se irán ampliando, y llegará el día en que el Estado decidirá que no se tiene más que meter en este tipo de cuestiones y dejará que cada pareja establezca el acuerdo que quiera a nivel prenupcial", señala.
Qué pasa en otros países
En Uruguay, por ejemplo, existen muchas más opciones, al punto que se puede pactar como régimen supletorio (convencional) el de “separación absoluta de bienes y deudas”. En este sistema, cada cónyuge, además de la propiedad de sus bienes, tiene su administración, disfrute y disposición, aun los que adquiere vigente el matrimonio. "La gente en Uruguay no se casa con ganancialidad sino con separación de bienes", apunta Litwak.
En Inglaterra, por ejemplo, el matrimonio se rige por la denominada Marriage Act de 1949, la cual otorga amplios poderes al juez sobre la división de los bienes y el otorgamiento de compensaciones.
Debido a ello, al momento de divorciarse, al no haber reglas claras, salvo que medie un contrato pre o postnupcial, o eventualmente un acuerdo de separación, será el juez quien decidirá los términos económicos del divorcio con un gran margen de libertad.
"Es por ello que Londres suele conocerse como la “capital del divorcio” ya que sus jueces suelen aceptar su competencia con mucha facilidad y otorgar generosas sumas de dinero a las esposas de celebrities millonarios. Moraleja: si sos la parte más acaudalada de tu matrimonio y andas con problemas de pareja, trata de evitar Londres", bromea Litwak.
Aunque la planificación patrimonial tiene una faz documental, Litwak considera fundamental que, antes que nada, estas cuestiones se hablen en buenos términos dentro de la pareja para que, cuando esa lucidez esté condicionada por determinados sentimientos, sea más fácil resolver todo.
"El diálogo es fundamental incluso en ocasiones por encima de los documentos. Porque, aun existiendo uno, si la familia no hablo del tema a veces ese papel no es todo lo claro que debería ser y no sirve, o termina llevando todo a un resultado contrario. El documento tiene que ser una consecuencia de plantear los temas abiertamente y conversarlos", sugiere.
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