Gravar Netflix, “puede generar cuestionamientos constitucionales”

› Juan Manuel Vázquez
Es abogado egresado en  la Universidad Nacional de Tucumán (UNT), cuenta con un Magister en Derecho Tributario por la Universidad Austral y LL.M. en Tributación Internacional por la Universidad de Georgetown, Estados Unidos. Se especializó en temas fiscales vinculados a las nuevas tecnologías.

La reforma al Código Fiscal de Tucumán propone gravar con el Impuesto sobre los Ingresos Brutos (IIBB) los servicios digitales como Netflix, Spotify, AmazonPrime. Actualmente esas actividades efectuadas por empresas digitales radicadas en el exterior que prestan sus servicios a usuarios tucumanos, sin contar con un local, oficinas, depósitos, empleados, domicilio o algún otro tipo de presencia física en la provincia, no están alcanzados. El proyecto del Poder Ejecutivo incorpora al artículo 214 del Código Fiscal el cobro de ese impuesto aplicando una retención del 5% sobre los pagos que los usuarios ubicados en la provincia realicen por esos servicios digitales de suscripción online (Netflix, Spotify, AmazonPrime, etc.), de intermediación (Uber, Airbnb, etc) y de juego online (Pokerstars, Bet365, etc.). Juan Manuel Vázquez, abogado especializado en tributos y nuevas tecnologías habló con DINERO sobre los alcances de la iniciativa oficial.

-¿Cómo impactaría la medida en el bolsillo de los tucumanos?

-Actualmente, los usuarios pagan el valor de la suscripción (un mínimo de $ 129 en Netflix) más un 21% de IVA que fue introducido por el Gobierno nacional en la reciente reforma tributaria. Por la forma en que está diseñada la propuesta tucumana (cobro del IIBB a través de una retención y no de una percepción), la medida no impactaría “directamente” en el costo de esos servicios, pero si “indirectamente” ya que el 5% de IIBB (en el ejemplo dado, $ 6,45) se terminaría trasladando el costo de la suscripción.

-¿Le sorprendió el anuncio?

-No. La cuestión de la tributación de los servicios digitales se viene discutiendo a nivel global desde hace ya tiempo. Su salto a la “fama” fue en 2013 cuando se incluyó este tema en el proyecto BEPS (Erosión de la Base Imponible y Traslación de Rentas) de la OCDE/G20. En el caso de Argentina, la temática adquirió mayor notoriedad cuando en 2014, Ciudad Autónoma de Buenos Aires intentó gravarlos mediante una resolución general que fue suspendida. A partir de eso, las provincias fueron implementando medidas con idénticos fines a través de reformas a sus respectivos códigos fiscales. Así, a principios de 2017, lo hizo Santa Fe; luego Córdoba y La Pampa y hace unos días se les sumó Salta. En la práctica, la única provincia que cobra el impuesto es Córdoba.

-¿En términos generales, que le parece la iniciativa?

-En los términos propuestos, la medida resulta inoportuna y podría generar ciertos cuestionamientos de índole constitucional. Digo inoportuna porque, en primer lugar, esta se implementaría en un contexto de cierto escepticismo por parte de la ciudadanía tucumana en relación al “contrato social” que justifica a los impuestos como modo de solventar los servicios públicos básicos a cargo del Estado. Así, esta medida agravaría la situación de los tucumanos que, conforme lo sostiene un reciente informe del Instituto Argentino de Análisis Fiscal (Iaraf), ya soportan una altísima carga tributaria. Además, considero que la propuesta resulta prematura porque la cuestión de la tributación de los servicios digitales no está aún resuelta a nivel nacional y/o mundial. Actualmente, diversos organismos internacionales (OCDE/G20, la Unión Europea, etc.), países y jurisdicciones locales están todavía analizando cual es la forma más equitativa y razonable de gravar a los gigantes digitales en el ámbito del impuesto a renta e impuestos locales. De hecho, se espera que en 2020 la OCDE arribe a una conclusión sobre el tema, que servirán de guía para todos los Estados (Argentina pretende ingresar a ese organismo). Desde lo estrictamente técnico, la reforma que pretende introducirse, generaría serios reparos constitucionales y legales (resultaría violatoria del principio de “territorialidad, desnaturalizaría el IIBB y podría incluso entenderse como violatoria de la Ley de Coparticipación Federal).

-¿En qué consisten los cuestionamientos constitucionales y legales?

-El principio constitucional de “sustento territorial” opera como un límite a las potestades tributarias provinciales. Implica que el poder tributario de los fiscos provinciales está supeditado a que la cosa, el hecho o la actividad que se intenta alcanzar con un impuesto se haya desarrollado dentro de su territorio. En el ámbito del IIBB (que grava el ejercicio habitual, a título oneroso de una actividad) este principio fue tradicionalmente interpretado en el sentido de que el ejercicio de esa actividad debe desarrollarse “físicamente” en el territorio de la provincia. Así, en tanto las empresas digitales normalmente no realizan “físicamente” actividad alguna en Tucumán (oficinas, depósitos, empleados, etc.), la provincia no podría legítimamente cobrarles el impuesto, incluso cuando no existen dudas que el resultado o producto de esa actividad se usa o consume en ella. La propuesta tucumana (siguiendo la línea de Córdoba, La Pampa y Salta) intenta superar el obstáculo del “sustento territorial”, introduciendo un nuevo “punto de conexión” en el IIBB que facultaría a la Dirección de Rentas a cobrar el impuesto cuando “la utilización o consumo” de los servicios digitales lo realicen personas radicadas, domiciliadas o ubicadas en Tucumán. Este criterio, fue tomado claramente del IVA que es un impuesto nacional que grava el consumo (es decir, la contracara del ejercicio de una actividad que es lo que importa para IIBB). De ahí que, a mi entender, esa adaptación resulta inadecuada en tanto desnaturaliza al IIBB. Además, considero que el criterio de “utilización o consumo” que adoptaría la norma tucumana resulta inapropiado; no brinda parámetros objetivos, suficientes y razonables para concluir que las empresas digitales del exterior realizan una “actividad” (física o virtual) en la provincia. La medida podría entenderse también violatoria de la Ley de Coparticipación; no respetaría las características básicas que debe tener el IIBB según esa norma y podría resultar en la creación de un impuesto provincial análogo a los nacionales coparticipables (lo que se encuentra prohibido). Además, si bien la Ley de Coparticipación no lo dice expresamente, hay quienes consideran que el requisito de “territorialidad” también se encuentra implícitamente consagrado en esa ley.

-¿Qué diferencia advierte entre la medida que pretende adoptar Tucumán y las de otras provincias?

-Además de las alícuotas, los mecanismos de recaudación y otras cuestiones de técnica legislativa, la mayor diferencia que aprecio entre las distintas iniciativas provinciales son que, en algunos casos (CABA y Santa Fe), la medida se implementó solo diciendo “estos servicios deben pagar IIBB”. Es decir, casi desconociendo el requisito de territorialidad y la necesidad de que, bajo el diseño tradicional del IIBB, la actividad de la empresa digital del exterior se debe realizar físicamente en la provincia. Por otro lado, Córdoba, La Pampa y Salta, conscientes de eso, abordaron el tema explícitamente rediseñando el IIBB con la introducción del criterio de “utilización económica o consumo” (como justificativo de la facultad de la provincia de cobrar el impuesto). La propuesta de Tucumán sigue esta segunda línea. En cualquier caso, los efectos de las medidas son semejantes, por lo que los reparos ya mencionados aplican cualquiera sea el régimen involucrado.

-¿Existe entonces una forma legítima de gravar a estas grandes compañías digitales con IIBB?

-Bajo la interpretación tradicional que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) da al requisito constitucional de sustento territorial como un concepto “físico” (plasmada en el fallo “Helicópteros Marinos”), parecería que no existe una alternativa legítima para que las provincias apliquen el IIBB a empresas digitales del exterior sin presencia física en las jurisdicciones locales. Sin embargo, una serie de eventos recientes (un cambio de criterio de la Corte de Estados Unidos, la tendencia internacional existente y la interpretación que ciertos autores hacen del fallo “Telecom” de la CSJN) permiten vislumbrar una posible “relajación” en la interpretación que tradicionalmente se dio a ese requisito. En ese contexto, una alternativa que podría resultar superadora de la iniciativa tucumana y de las medidas ya adoptadas por las demás provincias, sería la de introducir en el IIBB lo que técnicamente se conoce como un nexo basado en la “presencia digital/económica significativa”. Este nexo se verificaría cuando la empresa del exterior cumpliere con ciertos parámetros objetivos como, por ejemplo, obtener un monto de ingresos superiores a los $X derivados de la prestación de servicios digitales a personas ubicadas en la Provincia; registrar más de X cantidad de usuarios en la provincia, efectuar más de X transacciones con usuarios ubicados en la provincia, etc. En mi opinión, esto implicaría evolucionar hacia un concepto “digital y/o económico” de la territorialidad sin desnaturalizar el IIBB.

-¿Qué escenario vislumbra a futuro?

-Muy complejo que lamentablemente perjudicará tanto a las empresas digitales como a sus usuarios. En el ámbito subnacional, no existen dudas a ésta altura que serán cada vez más las provincias que demandarán un “pedazo de la torta” de los servicios digitales. En cualquier caso, la constitucionalidad y legalidad de éstas medidas deberá ser decidida por la CSJN. Por su parte, a nivel nacional los servicios digitales comenzaron a ser gravados en IVA a partir de la reforma tributaria, pero continuaron no alcanzados en Ganancias. Así, producto de la delicada situación económica del país y la consecuente necesidad de reducir el déficit fiscal para cumplir con el pago de la deuda pública, no resultaría descabellado pensar que, en los próximos años, la Nación podría intentar gravar con Ganancias a estas compañías. Una iniciativa de este tipo, podría verse alentada también a los efectos de desalentar las medidas unilaterales de las provincias. En ese escenario, sería necesario coordinar las potestades tributarias del gobierno nacional y las provincias a fin de evitar múltiple imposición, violaciones a la ley de coparticipación y a los principios constitucionales. De no coordinarse, advierto que ocurrirá lo que muchas veces pasa en nuestro país: el perjudicado será, una vez más, el contribuyente.