“Toda teoría jurídica, de alguna manera, es una teoría política”

Por Asher Benatar - Para LA GACETA - Buenos Aires

- ¿Se cansó de la Corte Suprema?

- No. Pero es un capítulo cumplido ya. Once años es bastante. Es mucho tiempo.

- ¿Cuáles son, para usted, los aportes de Michel Foucault con respecto al Derecho?

- Bueno, creo que Foucault, más que un filósofo, es un crítico de la sociología, un sociólogo. Como crítico de la sociología tiene una base realista muy interesante que desmitifica, muestra una serie de redes, de circunstancias, que normalmente los sociólogos no veían con esa profundidad. Revela una serie de mecanismos por los que circula el poder. Y por otra parte es interesante en el siguiente sentido; creo que es un destructor de tesis conspirativas. Muestra más bien cómo son las funcionalidades. Hubo fenómenos sociales que se interpretaban con una óptica conspirativa o de una manera más superestructural, y Foucault los desnuda. Desnuda las funcionalidades.

- ¿Por ejemplo?

- Todo lo que habla del micro-poder, o si lo tengo que bajar a la selectividad del sistema penal, por ejemplo. Uno puede hacer una explicación muy macrosociológica y decir: la selectividad del sistema penal responde a la lucha de clases, etcétera, y hacer todo un planteo macro y la selectividad del sistema penal responde a características burocráticas donde cada uno hace lo más sencillo. Y lo más simple es pescar estereotipados. Cómo funciona el micro-poder, es donde él desnuda una cantidad de cosas interesantísimas.

- ¿A qué llama micro-poder?

- Los poderes que no son tan macro. Cómo funciona una burocracia, cuáles son las reglas de la burocracia, los conflictos que tiene la misma. Las cosas pequeñas. No es que alguien esté pensando con una computadora que las cosas tienen que hacerse de una determinada manera. Son funcionalidades que coinciden. Y sí es cierto que puede ser funcional para el control de la marginación, de la exclusión social, etcétera. Pero nadie lo planifica así sino que lo usa porque es así.

- ¿Usted es partidario de comenzar la carrera de Derecho estudiando Filosofía del Derecho?

- Yo creo que en cualquier carrera, hoy, es conveniente que quien la empiece sepa algo de filosofía. Filosofía del Derecho, Filosofía de la Ciencia. Algo de filosofía. Sobre todo en las carreras humanistas como Derecho. Es decir, toda teoría jurídica, de alguna manera, es una teoría política. Técnica, sí, pero política. Y eso se inserta siempre en una cierta comprensión del mundo. Y sí, es conveniente que el jurista tenga claro en qué comprensión del mundo está.

- ¿A qué tiende el Derecho?

- Creo que todos los seres humanos somos irracionales. Pese a nuestro narcisismo, ya bastante golpeado por Copérnico, Darwin, Freud… somos irracionales. Pero como decía Martín Buber: podemos ser racionales. Pero para eso hay que hacer un esfuerzo. Y el Derecho trata de alguna manera de incentivar ese esfuerzo. Sin perjuicio de que haya otros que incentivan la permanencia de la irracionalidad. En la medida en que incentivamos el esfuerzo hacia lo racional, nos vamos dando cuenta de que el otro es igual a nosotros. Prueba de esto es que la humanidad tardó hasta 1948 para hacer una declaración en la que se dice que todo ser humano es persona (pausa). Tardó un poco, ¿no? Nunca vi una convención de caballos que diga: todos los caballos son caballos. Bueno, nosotros tardamos hasta 1948 para decir todo ser humano es persona. Eso es el Derecho, es tratar de incentivar la racionalidad para la coexistencia.

Derecho y realidad

- ¿Cada posición política tiene una concepción distinta del Derecho? Por ejemplo, ¿el marxismo?

- Sí. Sin dudas. Y el jurista que se cree técnico y está fuera de una concepción política se equivoca. O no se da cuenta de lo que está haciendo, o lo está ocultando. Si es de mala fe, lo oculta. Si no se da cuenta de lo que está haciendo, es una ingenuidad.

- ¿Quiere decir que no puede tener una posición químicamente pura de prescindencia?

- Desde el punto de vista de la ideología política, no. Es absolutamente imposible. Hay alguna cosa de lógica que uno puede aplicar… ¿pero elevar la lógica a ontología? No, no se puede. En la medida en que eleva la lógica ontología, aparte, si lo quisieran hacer… sería horrible, ¿no? Sería: yo fabrico una máquina que sirve para cualquier cosa. No, para cualquier cosa, no. Fabrico una picana que puede servir para arriar ganado, no torturar gente, ¿no?

- Invento argentino

- Invento argentino, claro. El Derecho no es algo que se compra en la ferretería y que puede servir para cualquier cosa. Si fuera una cosa que puede servir tanto para un Estado totalitario como para una concepción políticamente liberal, sería horripilante. Yo me negaría a hacer eso.

- ¿La teoría marxista tiende a la eliminación del Derecho?

- Una cosa es lo marxiano y otra cosa es lo marxista. Lo marxiano es lo que dijo Marx. Y lo marxista es lo que dicen los que dicen que siguen a Marx. Marx se ocupó poco del Derecho. Del Derecho Penal casi nada. Estaba en otras cosas. Y el marxismo tiene distintas escuelas y corrientes. Hay quienes dicen que el día en que se produzca la revolución total y se llegue al comunismo, el final será una suerte de anarquismo. Pero no todos coinciden en eso. Y el marxismo institucionalizado sostuvo que había que reforzar el control social en la etapa de construcción del comunismo, que no llegó nunca, claro. Eso se tradujo en un Estado totalitario: el estalinismo.

- Usted habló de anarquismo ¿El anarquismo considera la eliminación por completo de las normas?

- No. El anarquismo es un Derecho Natural exacerbado. Es un Derecho Natural radicalizado. Todas las teorías del derecho natural dicen que hay normas del Derecho que están por encima de las leyes positivas. Todas las corrientes anarquistas, que son varias -las hay cristianas, positivistas, liberales- lo que hacen es radicalizar el Derecho Natural que corresponde a cualquiera de estas ideologías. Es decir, no es necesario el Derecho Positivo: esas normas van a regir automáticamente por sí mismas. Son derechos naturales radicalizados.

- ¿No escritos?

- No escritos. Es una fe tan grande en un Derecho no escrito que está por encima del Derecho Positivo que dice que este último no es necesario.

- ¿Es una utopía? Sobre todo al haber llegado al siglo XXI, ¿no?

- Nunca me atrevo a decir qué es una utopía o qué no lo es, porque muchas cosas que se consideraron utópicas terminaron resultando; pero sí, obviamente, son actos de fe fundamentalistas.

- ¿Cuándo cree que comenzaron a sentarse las bases del Derecho?

- Bueno, toda la vida, toda sociedad organizada ha tenido normas escritas, no escritas, consuetudinarias…

- ¿El Hombre de Neanderthal también?

- Y, sí. Bueno, no sé, no estuve en esa época pero… (nos reímos). Todo grupo humano siempre tuvo dos formas de coerción: una de carácter reparador, lo que hoy sería elaborar un Derecho Civil; si alguien le hace un daño a otro hay que repararlo. Y otra de carácter policial, digamos. Siempre hubo esos dos tipos de norma. Después, en la Historia, muchas veces surge un tercer tipo que es el poder punitivo. Es cuando el jefe del grupo dice: la víctima soy yo. Entonces es cuando confisca a la víctima. El lesionado deja de ser parte del modelo, lo sustituye el señor, el poder. Esa es la tercera forma que aparece: una forma tardía. Pero las dos formas que existen en toda sociedad son: coerción para reparar el daño y coerción para parar al que está haciendo una actividad de peligro inminente.

- ¿Uno, digamos, curativo; y otro preventivo?

- Sí, por así decirlo. Lo que hoy sería, elaborado, el Derecho Civil, por un lado, y el Derecho Administrativo con la coerción directa por el otro, y eso existe en todo grupo humano. Consuetudinario, rudimentario, como quieras, las dos fuerzas existen. Si no, no se podría mantener el grupo. Lo que no existió a lo largo de toda la Historia es el poder punitivo. El modelo de Derecho penal surge a veces.

- ¿Hubo épocas en que no existió? ¿Y la ley del Talión?

- Bueno, pero ya ahí empieza existir. El Talión es un límite. Ahí empieza una pena, un poder punitivo. El Talión es el ojo por ojo, diente por diente.

- Vida por vida

- Vida por vida, mano por mano, todas esas cosas. Y bueno, eso ya es poder punitivo. Rudimentario, pero sí.

- ¿Qué diferencia hay entre las leyes y las normas?

- La norma es una cuestión lógica. Las leyes son textos. De una ley que dice “el que matare a otro será penado con ocho a veinticinco años de prisión”, deduzco la norma “no matarás”. Las normas se deducen de las leyes. Son elementos deductivos de lógica jurídica.

- ¿Podría decirse que las normas surgen de postulados de religiones?

- Frente a un Derecho Positivo, las deduzco. Ahora, sí, las normas surgen de la cultura, lo que incluye lo religioso, por supuesto, pero no sólo eso. Cada sociedad tiene una cultura con sus normas. En definitiva, una cultura es un andamiaje de normas. Normas éticas, normas morales… Y algunas son recogidas por el Derecho, en tanto expresión de una cultura, fenómeno cultural.

Códigos y recursos de amparo

- ¿Cuántos códigos tenemos?

- Bueno, tenemos unos cuantos (se ríe). Los códigos de fondo en la Argentina son nacionales. Es decir, las provincias delegaron en el Gobierno nacional la sanción de los Códigos Civil, Penal, de Minería, la Ley de Quiebra… Esos son nacionales. Pero después tenemos códigos provinciales. Cada provincia tiene sus Códigos de Procedimiento. Los Códigos de Procedimiento en Argentina son provinciales.

- Ahora se está hablando mucho de la obra que hicieron ustedes sobre la modificación del Código penal y del Código civil también ¿Por qué hay tanta renuencia en la gente, incluso en la que no conoce el texto?

- Bueno, independientemente del oportunismo político y de una campaña electoral que se quiere hacer, históricamente la sanción de códigos penales en la Argentina siempre fue una tarea larga y complicada. Tuvimos dos códigos penales en toda nuestra Historia; el de 1886 y el de 1921. El de 1886 tuvo una aceptación larga, de casi 20 años. Desde que Carlos Tejedor eleva su proyecto de Código Penal, en la década del 60. Ese proyecto fue sometido a una comisión, la comisión quiso hacer una cosa distinta... Después Tejedor hace una revolución, levanta la Provincia de Buenos Aires contra el gobierno nacional en 1880… Y fuimos el último país de América Latina en tener un Código Penal. Recién en 1886 se lo sanciona. Pero claro, ya era un código desactualizado cuando se lo sancionó e inmediatamente se nombra una comisión para hacer un proyecto nuevo. En 1890 - 1891 el proyecto Rivarola, Piñero y Matienzo. Estaban en plena crisis después de la revolución del 90, etcétera… no se trata. En 1904 se nombra otra comisión, más numerosa. Curiosamente, también la integra un médico: Ramos Mejía. En 1906 se presenta de nuevo el proyecto pero no sé, creo que se había muerto Quintana, no sé bien qué pasó… Y en 1916, Rodolfo Moreno hijo rescata el proyecto que, en definitiva, era el de 1891 un poco “plumereado”. Lo vuelve a presentar en la Cámara de Diputados, le da estado parlamentario, se organiza una comisión pluripartidista y, después de idas y venidas con el Senado, con el complejo sistema de sanción de leyes que había antes, finalmente sale el código de 1921. Siempre fueron procesos políticamente complicados.

- Hay tres poderes. ¿Usted considera que el Poder Judicial tiene que atender a las necesidades, muchas veces económicas, del Poder Ejecutivo? Por ejemplo, si hay una ley que va a significar una erogación imposible de asumir, ¿le parece que el Poder Judicial tiene que atender a esas necesidades coyunturales? ¿O tiene que ajustarse al derecho en una forma estricta?

- Bueno, si de lo que se trata es de hacerle hacer al Ejecutivo algo imposible, eso no lo puede hacer el Poder Judicial, porque no se le puede exigir a nadie que haga lo imposible: eso está claro. Ahora, eso no significa que el Ejecutivo y el Legislativo tengan una discrecionalidad absoluta para hacer lo que quieren. Tienen un ámbito político de distribución de recursos. Y ese ámbito político hay que respetárselo, por supuesto, porque si no nos estaríamos metiendo directamente en campos del gobierno, de gestión política. Se trata simplemente de respetar las decisiones del otro poder. Ahora, si lo que se está haciendo es desconociendo un derecho básico, ahí sí le tenemos que decir al otro poder hágalo, pero siempre y cuando sea posible hacerlo.

- Quiere decir entonces que el juez tiene que atender a la realidad.

- Supongamos que estamos en una situación total de crisis. Una situación donde no hay recursos para nada, una situación de guerra, de catástrofe. Sí, claro.

- Ahí no se puede hacer una cosa judicial químicamente pura.

- No. Hay que atender a la realidad de lo que está pasando y al orden de prioridades. Ahora, si es arbitrario, no.

- ¿Qué opina de los recursos de amparo? Porque si bien a veces son una garantía de algunas cosas, en otros casos significan una especie de co-gobierno. Si yo quiero que se paralice algo que afecta mi interés, presento un recurso de amparo y ya está.

- Bueno, el amparo realmente en la Argentina surge hace unos 60 años. Lo inventó la Corte Suprema, no estaba legislado. Y no nace bien. Nace contra medidas obreras. Ocupación de fábricas que impedían la entrada de los gerentes ni de los propietarios. Es un recurso que surge como una medida antigremial, digamos. Pero bueno, después se fue desarrollando… Históricamente, el amparo es una creación latinoamericana, es mexicano. Es el recurso rápido para hacer efectivo derechos distintos de la libertad. Para la libertad existe el Habeas Corpus, para los otros derechos sería el amparo. Como todo, entra en una patología judicial y ahora hay amparos que duran años. Con el inconveniente de la medida cautelar, ¿no? Si el amparo tiene por efecto obtener una medida cautelar, y esa medida cautelar dura indefinidamente, es que ya consiguió la sentencia. Entonces una medida cautelar es lo mismo que la sentencia, lo que hace que muchas veces se descuide el trámite del amparo porque resulta innecesario, porque ya se consiguió el resultado. De modo que sí, es una cosa que hay que equilibrarla convenientemente porque por vías de amparo se puede llegar a parar una administración, ¿no? Lo que no es el objetivo del amparo, justamente. Se desnaturaliza la función del mismo.

- ¿En todo el mundo está legislado el amparo?

- En general, hay distintas formas. Sí, hay recursos rápidos de protección de derechos. Se exige que haya recursos rápidos cuando no hay otro camino legal para protegerlos. Pero yo creo que acá el amparo ha tenido un desarrollo que lo desnaturaliza bastante. De recurso rápido se convierte en un instrumento para detener cualquier cosa. El problema es que estamos haciendo una especie de derecho cautelar y no aplicando un derecho de fondo. La medida cautelar, en el amparo, es “por las dudas”. Y bueno, hay que resolver el fondo. Y eso hay que resolverlo rápido. Acá lo que sucede es que lo que se resuelve rápido es la medida cautelar, y después el fondo se prolonga en el tiempo indefinidamente. Eso es un grave riesgo que tiene.

- ¿Usted cree que hay una especie de imitación en el delito? Por ejemplo, un tipo agarra y rocía con alcohol a una mujer y la incendia. Al conocerse esa novedad, a las pocas semanas hay otro caso, y otro, y otro…

- Fenómenos imitativos.

- ¿Existen?

- Sí, claro que existen. Por supuesto. Y dan lugar a epidemias de hechos análogos. La publicidad morbosa genera muchas veces epidemias. Donde es muy claro es en los suicidios. La publicidad morbosa de un suicidio desencadena una cadena de suicidios. Está verificado.

- ¿Aquí en la Argentina o en el mundo?

- En el mundo. Y en la Argentina también. He tenido varios casos. Siendo yo procurador de San Luis, se dio un fenómeno de esos en una ciudad chica del interior de la provincia. Con el suicidio es muy claro, por eso hay que tener cuidado en la publicitación, no dar detalles morbosos…

- Ni ejemplos a seguir

- No, no es que se imite el mismo método, sino que se produce el suicido. Pero eso lo sabemos desde hace muchos años.

- Volviendo a los amparos, ¿qué solución le encuentra usted?

- Regular el amparo bien y que haya un término razonable…

- ¿Ahora no lo hay?

- No. Si no, tiene que caer la cautelar. Porque el amparista que obtuvo con la cautelar el resultado, ya no tiene interés en obtener la sentencia definitiva. Ese es el asunto.

- En cuanto a seguridad, ¿qué opina de Rudolph Giuliani (ex alcalde de Nueva York)?

- Giuliani es un estafador público que demagógicamente sostiene cosas que son absurdas. Tolerancia cero, porque hay que meter presos a todos los pibes que rompen ventanas. Cada pibe que rompe ventanas se convierte en Dillinger. Yo no sé si Dillinger comenzó rompiendo ventanas, es posible. Pero no todos los que rompen ventanas se convierten en Dillinger porque si no estarían todos los norteamericanos muertos. Este señor, que es un demagogo barato, se publicita como el que logra reducir la criminalidad en Nueva York, cuando todos sabemos, y los norteamericanos son los primeros que lo saben, que en varias ciudades bajó la criminalidad simplemente porque limpiaron un poco la Policía de corrupción, les dieron un poco más de recursos y aumentó el empleo. Y pasó en otras ciudades donde no estaba Giuliani. Este sujeto anda por el mundo estafando empresarios, a los que les cobra por ir a dar conferencias estúpidas. Trató de volver a la política como candidato y tuvo tres votos. Es el gurú de la mano dura. Ningún criminólogo serio, ninguno de los colegas norteamericanos, toma en serio a Giuliani. Lo toma en serio como objeto de estudio, pero no lo que él dice. Es un objeto a estudiar, claro. Pero nada más.

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PERFIL

Eugenio Raúl Zaffaroni integra la Corte Suprema desde 2003. Es profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires, donde ocupó numerosos cargos docentes -la mayor parte vinculados al derecho penal-, al igual que en otros centros académicos. Recibió el doctorado honoris causa de más de 30 universidades de una docena de países de América latina y de Europa. Fue convencional nacional constituyente en 1994. Es autor de más de 20 libros.