Genera dificultad la norma que obliga a tomar declaración en la Cámara Gesell

La Ley Provincial N° 7.545, incorporó al Código Procesal Penal de la Provincia (CPPT) el artículo 229 bis, que establece un procedimiento especial para tomar declaración a las víctimas de delitos de abusos físicos o sexuales que, en razón de ser menores de edad o discapacitados, deberán hacerlo por medio de una “Cámara de Observación o Gesell”. Todo ello, en un intento por evitar su doble victimización (la producida por el delito cometido en su contra y la producida por la nueva vivencia del hecho en el momento de su declaración), en resguardo de su salud psicofísica y emocional.   
A pesar de las buenas intenciones del legislador, estimo que la redacción de la norma no es lo suficientemente clara y precisa que debió ser. Esto determina la existencia de varios puntos oscuros a la hora de su aplicación y crea un peligro serio para la investigación penal que lleva adelante el fiscal de Instrucción, así como para el logro del fin declarado: evitar la doble victimización.

Polémica redacción
En tal sentido, la norma analizada establece en su primera parte: “El fiscal de Instrucción o el Tribunal dispondrá la declaración de la víctima de abusos físicos o sexuales, que sean menores de edad o discapacitados, por medio de la Cámara de Observación o Gesell, notificando de ello, para su comparencia, a todas las partes involucradas”.
Atentamente leído, la recepción del testimonio a través de la Cámara Gesell es impuesto obligatoriamente al fiscal o tribunal (conforme la utilización del verbo en modo imperativo), lo que constituye una excepción a las facultades atribuidas a los fiscales por el artículo 329 del CPPT, que dispone que este “practicará y hará practicar los actos que considere necesarios y útiles para la investigación”.   
En la práctica esto determinará una perdida grave de la celeridad con que es deseable que sean investigados delitos como los abusos sexuales o las lesiones de menores, ya que en todos los casos en que deba declarar un menor o una persona discapacitada deberá implementarse el sistema previsto por el artículo 229 bis. Esto implicará el requerimiento de turnos para la utilización de la Cámara Gesell, en tanto hoy por hoy sólo hay solo una que funciona en toda la Provincia. A esto hay que sumar el trámite establecido para la concreción de la medida (fijación de fecha, notificación a todas las partes involucradas, sorteo de perito psicólogo), lo que dilatará en forma grave los tiempos de la investigación que, en delitos como los que atentan contra la integridad sexual, termina jugando en contra de los intereses de la misma víctima a quien se trata de proteger.
Téngase en cuenta que el testimonio del menor es el elemento de prueba más importante para determinar la identidad del victimario y si hay demora en obtener este testimonio puede ocurrir que aquel se fugue o, peor aún, que siendo parte del grupo familiar se termine reintegrando al menor (víctima) a la convivencia con el victimario.

Demasiada rigidez
En relación con los delitos por los que procede y las víctimas a las que (la norma) esta referida, se especifica que se trata de menores de edad que sean víctimas de abusos físicos o sexuales, con lo que, estrictamente, se refiere a personas menores de 21 años. Así, una persona con 20 años y 11 meses deberá declarar, cualquiera sea su situación personal, a través de la Cámara Gesell. Mientras tanto, una persona, quizás muy afectada por su experiencia con 21 años y un día, no lo hará.
Como consecuencia, la doble victimización que se intenta evitar a través del uso de la cámara debiera haberse previsto para cualquier situación que, según el criterio del fiscal o tribunal que la dispone, amerite ser realizada a través de la Cámara Gesell, en tanto con ella se logra que la víctima, cualquiera que sea su edad, no se sienta intimidada por sus observadores; con esto se evita someterla a situaciones incómodas o vergonzantes al declarar en presencia de varias personas y al relatar los hechos sufridos.

Un término médico
Un criterio más acotado han seguido otros códigos, como el Procesal Penal de la Nación o los de las provincias de Río Negro y Neuquén, que también han implementado la herramienta de la Cámara Gesell con fines similares. En ellos se establece que  aquella será usada en casos en que la víctima sea menor de 16 años y para los casos de delitos de lesiones o delitos contra la integridad sexual.
Nuestro Código contiene el agregado de las personas “discapacitadas”. Un término que resulta poco feliz, en tanto no es un término jurídico sino médico, que, de acuerdo con el Diccionario Espasa -edición del año 2000-, está referido a la “insuficiencia de carácter físico o psicológico que impide o dificulta   el desenvolvimiento normal de la persona que lo padece”.
En este sentido, y de acuerdo con la redacción de la norma, cabe preguntarse si personas mayores que sufren una discapacidad de tipo motriz u otra, como ser una ceguera o una sordera, también deberán declarar a través de la Cámara Gesell.
Estimo que una interpretación de este tipo (que personas mayores que sufren una discapacidad de tipo motriz u otra pueden declarar por medio de la cámara) devendría en exagerada y la medida inútil, en tanto no se advierte distinción alguna entre un mayor de edad con o sin discapacidad a los efectos de ser interrogado por el fiscal en la sede de la Fiscalía.

Otras confusiones
En relación con los casos en los cuales sí procede (el uso de esta herramienta), el art. 229 bis establece que será en los que la persona es víctima de abusos físicos o sexuales.
Una vez más se utiliza una expresión que da lugar a confusiones, en tanto deberá interpretarse qué se entiende por abusos físicos. El Código Penal, en   su libro II, título I, capítulo II, se refiere a los delitos de “Lesiones”, y a ellos han hecho mención los Códigos Procesales de otras provincias que han previsto también la implementación de la Cámara Gesell. Pero un abuso físico puede ser un empujón o un rasguño.
Si se interpreta en este sentido, no parece posible que una acción penal pudiese tener sustento en un hecho de este tipo   en tanto no constituya una lesión; ni menos aún llegar a una declaración por medio de la Cámara Gesell por estas cuestiones, en tanto no se puede entrever cómo la declaración sobre el particular -ante el fiscal- podría revictimizar a un menor.
Como consecuencia, conjeturo que la medida deberá interpretarse procedente cuando la víctima menor y, conforme a las circunstancias que debería poder apreciar libremente el fiscal o el tribunal que interviene en el caso, haya sido víctima de los delitos de lesiones dolosas previstas por el artículo 89 y siguientes del Código Penal.
En todo esto queda pendiente la cuestión de fondo de si, a través de las declaraciones de los menores en Cámara Gesell, se logra evitar la “revictimización” (sic) de él.
Se trata de una cuestión discutible y que ha sido tratada como consecuencia de planteos de inconstitucionalidad que se han efectuado contra la implementación de esta herramienta en otras provincias.

¿Quién interroga?
Otra cuestión está relacionada con la persona encargada de llevar adelante el interrogatorio de la víctima. El artículo 229 bis pone esta tarea en cabeza del   fiscal o tribunal con la asistencia inexcusable de un psicólogo o   profesional necesario.
Dada la redacción, estimo que no queda lugar para interpretar otra cosa que quien deberá formular las preguntas a la víctima   debe ser el fiscal o tribunal, no el psicólogo. Sin embargo, en los actos cumplidos en la Cámara Gesell hasta la fecha, quien ha llevado adelante el interrogatorio fue el psicólogo. En otras provincias esa tarea debe ser realizada por un psicólogo y en el Código Procesal Penal de la Nación, por un psicólogo especialista en niños. Y es que, si así no fuera, cabría concluir que no se cambia mucho con la forma en que hoy son tomados los testimonios de los menores.
El problema vendrá, seguramente, con los planteos de nulidad que puedan formularse ante la discordancia existente entre lo dispuesto por el artículo y lo que efectivamente se hace.

Más cuestiones
Muchas otras cuestiones quedan sin resolverse, como el resguardo de las filmaciones realizadas, la facultad del imputado y su defensa de asistir, impugnar u ofrecer peritos de parte, la implementación de un soporte escrito-fílmico, la introducción de la filmación como prueba al juicio o la necesaria reproducción del testimonio en él, sólo por mencionar algunas.  
Frente a los inconvenientes señalados, considero que en la provincia existen tres posibles soluciones de preferencia decreciente.
En primer lugar, una reforma legislativa que modifique el artículo a partir de una redacción más específica y acotada, donde se determine que la utilización de la Cámara Gesell procederá en los casos en que el fiscal o tribunal estime conveniente, teniendo en cuenta la personalidad de la víctima, las circunstancias y naturaleza del hecho investigado. En este caso, habría que dejar lugar para que, si no se considerara necesario o si se tratara de situaciones muy urgentes, la declaración pueda ser recibida como sucede actualmente, en la sede de las Fiscalías, con los debidos resguardos que se consideraran oportunos. Ello evitaría en gran medida la congestión producida por la existencia de una sola Cámara Gesell y, al mismo tiempo, agilizaría los tiempos de la investigación.    
En segundo lugar, la Corte Suprema, en uso de facultades que le son propias y a través de acordada, podría establecer normas prácticas para la utilización de la nueva herramienta, que eviten demoras o inconvenientes en la implementación del procedimiento establecido para su uso, e implemente las medidas de seguridad necesarias para el resguardo de las filmaciones que se realizan.
Finalmente, en razón de los planteos que se vayan produciendo en las distintas causas en que se implemente (la Cámara de Gesell), puede ser la jurisprudencia la encargada de delimitar y terminar de dar forma a la norma analizada. Este sería el menos deseable de todos, en tanto solución que llega tarde y cuyo resultado puede jugar en contra de los intereses de las propias víctimas, que a través de esta herramienta se trata de proteger, y del mismo Estado en su intento por investigar delitos tan graves.

Dr. Jorge A. Echayde
Ayudante  Fiscal