Especulación I: a favor del DNU ómnibus

Ante la revisión parlamentaria del decreto de necesidad y urgencia 70/23 se afirma la imposibilidad de aprobar sólo partes del mismo por lo dispuesto en la ley 26.122, reglamentaria de su tratamiento: “Las Cámaras no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes” (artículo 23). Sin embargo, pese a la aparente estrictez de lo escrito hay un camino para la votación diferenciada y es la idea del “DNU ómnibus”.

Para especular (sólo especular) cómo saltar la aparente imposibilidad deben mirarse las insistencias ante los vetos presidenciales y las promulgaciones parciales. De las reglas constitucionales para el veto pareciera surgir que cuando un proyecto observado es devuelto completo al Congreso éste insiste o no por el proyecto. Sin embargo, la práctica es otra. En ocasiones las votaciones por insistencia se realizan por artículo y no por el total de una sola vez. La existencia de esa posibilidad se advierte en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en “Giulitta”, de 1941, cuando el tribunal señaló que la promulgación parcial no era algo extraño y que ella ocurría cuando el Congreso insistía con partes de un proyecto y de hecho quedaba finalmente una promulgación parcial comparando con el proyecto original. En el mismo caso también pueden mencionarse los ejemplos presentados por el juez federal Emilio L. González (en instancia anterior) cuando justificó las promulgaciones parciales citando antecedentes históricos y cómo resultan admisibles cuando una ley no se aplica sobre una materia única.

Eduardo Menem, en su “Derecho Procesal Parlamentario” (2020) advierte que tal práctica debería tener las mismas restricciones que la promulgación parcial normada en 1994, esto es, mantener la autonomía de lo promulgado y no alterar unidad y espíritu del proyecto. La extensa trayectoria parlamentaria de Menem hace pensar que fue protagonista de suficientes casos como para hacer la mención en su obra.

Otro antecedente es la ley 25.063 de reforma impositiva, del año 1998. Sobre ella el PEN realizó una promulgación parcial pero el Congreso no pudo reunir los votos para insistir con todos los artículos vetados sino con algunos de ellos. No hubo insistencia con la fijación de la alícuota del IVA en 10,5 por ciento para la medicina prepaga cuando la general subía al 21 por ciento. Eso llegó a tribunales y dio lugar al caso “Famyl SA”, de 2000. Como la 25.063 era una “ley ómnibus” la Corte decidió subdividir la misma y verificar (entre otras cosas) si los requisitos constitucionales para la promulgación parcial se cumplían sólo para el capítulo del IVA y no para la ley en su totalidad. Deben destacarse al respecto las expresiones del juez Enrique Santiago Petracchi de que en un proyecto de ley “el ‘todo’ … no se superpone o confunde, necesariamente, con todo lo que aquél pueda contener. Una cosa es la unidad de un proyecto, y otra, muy distinta, es que un proyecto sea una y sólo una unidad”.

Aparecen entonces dos líneas de trabajo. Una, que es admisible dividir un solo cuerpo legal en partes autónomas y tratar cada una por separado como si fuera una norma en sí misma, aparte del resto del texto, incluso si todo estuviera englobado bajo un mismo número de proyecto. La otra, que el Congreso puede moverse con bastante libertad en cómo interpretar la legitimidad de los carriles procesales de su actuación.

Esta última línea también tiene antecedentes judiciales. El más claro, “Cullen c/Llerena”, de 1893, donde la mayoría de la Corte Suprema sostuvo que las decisiones de los poderes políticos “no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo, como sobre la forma de sus deliberaciones; así cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho público que cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación, aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente”.

Tal criterio se mantuvo por más de un siglo aunque tuvo alguna moderación en “Nobleza Piccardo”, de 1998, donde la Corte aplicó la opinión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en el sentido de que “aun cuando se ha considerado como una cuestión de índole no justiciable la atinente al procedimiento adoptado para la formación y sanción de las leyes, se ha admitido que tal principio encuentra excepción si se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de aquéllas”. Aquí los requisitos eran los de la posibilidad del debate por parte de los representantes del pueblo, pues se trató de un proyecto en el que el Senado, Cámara revisora, modificó la posición de Diputados y no lo devolvió a la Cámara de origen sino que lo envió al PEN. El Senado no hizo una simple innovación sino que violó la Constitución Nacional.

Todo lo anterior sirve para pensar en la posibilidad de darle al decreto 70/23 el mismo tratamiento que la Corte dio a la ley 25.063, considerarlo un “decreto ómnibus” y así analizar para cada parte del mismo si cumple los requisitos constitucionales para un decreto de necesidad y urgencia y en consecuencia votar por la aceptación o el rechazo de cada una de esas partes en particular pues el DNU no sería “una y sólo una unidad”. Para sostener la capacidad del Congreso para tal comportamiento se seguiría el criterio señalado por la Corte Suprema de Justicia desde “Cullen c/ Llerena” en adelante.

Por cierto, los anteriores son argumentos para el debate parlamentario, abiertos a la evaluación política. La consideración judicial es otra historia y en general juega en contra del decreto.